Legal Compass Schweiz

1. Sorgfaltspflichten – Neuerungen

Nach geltendem Schweizer Recht beschränken sich die Sorgfaltspflichten gemäss Obligationenrecht (OR) auf zwei spezifische Bereiche: Konfliktmineralien und Kinderarbeit. Das NUFG beabsichtigt, diesen sektorspezifischen Ansatz durch eine umfassende Sorgfaltspflicht zu ersetzen, die sämtliche für die Schweiz verbindlichen, international anerkannten Bestimmungen zum Schutz der Menschenrechte und zum Schutz der Umwelt umfasst – sowohl im Inland als auch im Ausland (Art. 4 NUFG). Dies stellt einen grundlegenden Wechsel des Anwendungsbereichs dar: Während die heutigen Sorgfaltspflichten lediglich für Konfliktmineralien und Kinderarbeit verbindlich sind und für Menschenrechts- und Umweltbelange ein «Comply or Explain»-Ansatz gilt (Art. 964a ff. OR), müssten Unternehmen unter dem NUFG Risiken entlang ihrer gesamten Geschäftstätigkeit und Wertschöpfungskette beurteilen.

Die zweite wesentliche Änderung betrifft die Reichweite dieser Pflichten. Nach geltendem Recht erfasst die Sorgfaltspflicht lediglich die vorgelagerte Lieferkette (Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung über Sorgfaltspflichten und Transparenz bezüglich Mineralien und Metallen aus Konfliktgebieten und Kinderarbeit, «VSoTr»). Das NUFG würde die Sorgfaltspflichten auf die gesamte «Aktivitätskette» ausdehnen, einschliesslich vor- und nachgelagerter Geschäftspartner (Vertrieb, Transport, Lagerung) sowie auf sämtliche kontrollierten Gesellschaften im In- und Ausland (Art. 3 und Art. 6 NUFG).

Der Gesetzesentwurf sieht neun konkrete Sorgfaltspflichten vor. Einige davon bestehen bereits in gewisser Form, andere sind unter geltendem Schweizer Recht völlig neu: Erstellen einer Strategie zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten, Identifikation und Priorisierung tatsächlicher und potenzieller negativer Auswirkungen, Verhinderung potenzieller negativer Auswirkungen, Behebung tatsächlicher negativer Auswirkungen, Wiedergutmachung bereits eingetretener Schäden, Einbeziehung von Stakeholdern, Einrichtung eines Beschwerdemechanismus, angemessene Unterstützung für KMU in der Aktivitätskette sowie Überwachung der Wirksamkeit der getroffenen Massnahmen (Art. 6 NUFG). Demgegenüber verlangen die heutigen Sorgfaltspflichten im Wesentlichen lediglich einen vierstufigen Prozess – Managementsystem inklusive Lieferkettenpolitik und Rückverfolgbarkeit, Risikoidentifikation, Risikomanagementplan sowie eine externe Prüfung bei Konfliktmineralien (Art. 964b OR und Art. 10 ff. VSoTr).

Zu den zentralen neuen verpflichtenden Elementen gehören insbesondere ein institutionalisierter Präventionsaktionsplan zur Verhinderung potenzieller negativer Auswirkungen, die Einführung eines Korrekturmassnahmenplans zur Behandlung und Minimierung tatsächlicher negativer Auswirkungen sowie eine ausdrückliche eigenständige Pflicht zur Wiedergutmachung bereits eingetretener Schäden. Unternehmen müssten zudem Stakeholder in substanzieller Weise einbeziehen und KMU in ihrer Aktivitätskette angemessen unterstützen. Vor dem Hintergrund der Diskussion darüber, ob und in welchem Umfang Verwaltungsräte bei Geschäftsentscheidungen die Interessen verschiedener Stakeholder berücksichtigen dürfen oder sogar müssen, würde die Identifikation und Einbindung von Stakeholdern erstmals verpflichtend vorgeschrieben werden.

Weiterhin gilt ein risikobasierter Ansatz: Unternehmen müssen Prioritäten nach Schweregrad und Eintrittswahrscheinlichkeit negativer Auswirkungen setzen (Art. 6 NUFG). Unternehmen, die gleichwertige internationale Rahmenwerke einhalten – beispielsweise die OECD-Leitsätze für multinationale Unternehmen zu verantwortungsvollem unternehmerischem Handeln – können durch den Bundesrat von bestimmten Verpflichtungen ausgenommen werden. 

Für die Haftungsregeln besonders relevant ist die Unterscheidung, dass die Sorgfaltspflichten zwar sowohl für kontrollierte Unternehmen als auch für Geschäftspartner gelten, die Haftung jedoch – wie unten erläutert – ausschliesslich für Schäden gilt, die durch kontrollierte Unternehmen im Sinne von Art. 963 Abs. 2 OR («Tochtergesellschaften») verursacht werden (Art. 15 Abs. 2 NUFG).

Das NUFG würde zudem verlangen, dass eine Revisionsstelle den Nachhaltigkeitsbericht der betroffenen Unternehmen zu den Sorgfaltspflichten prüft (Art. 7 Abs. 4 NUFG). Ziel dieser Prüfung wäre es, Umstände festzustellen, aus denen zu schliessen ist, dass Angaben im Bericht unvollständig oder falsch sind (Art. 13 Abs. 2 NUFG). Dies würde eine erhebliche Ausweitung des Prüfungsmandats von Revisionsstellen bedeuten und dürfte voraussichtlich zu deutlich höheren Kosten für diese Dienstleistungen führen.

2. Die neuen Haftungsregeln – Neue Gesetzliche Grundlage für Haftungsansprüche

Das Herzstück des NUFG bildet Variante 1 des Vorschlags für eine ausdrückliche Haftungsregelung in Art. 16 ff. NUFG. Danach sollen Schweizer Muttergesellschaften für Schäden haften, die ihre Tochtergesellschaften im Ausland durch die Verletzung von Sorgfaltspflichten verursachen. Der Gesetzesentwurf schafft damit eine verschuldensabhängige Haftung, die als lex specialis zu den allgemeinen Haftungsbestimmungen der Art. 41 und 55 OR ausgestaltet ist (vgl. Art. 15 Abs. 1 NUFG). 

Die klagende Partei hätte die Beweislast für sämtliche vier Haftungsvoraussetzungen zu tragen: (i) Schaden, (ii) Verletzung einer Sorgfaltspflicht, (iii) Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sowie (iv) Verschulden (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) der Muttergesellschaft. Mit diesen Anforderungen klärt der erläuternde Bericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements («EJPD») eine bislang von den Schweizer Gerichten nicht abschliessend beantwortete Frage: ob die heutigen Sorgfaltspflichten des OR zu Konfliktmineralien und Kinderarbeit als Schutznormen gelten und eine Verletzung dieser Pflichten die daraus resultierenden Schäden im Sinne von Art. 41 OR widerrechtlich macht. Mit Inkrafttreten des NUFG würde die Widerrechtlichkeit unmittelbar aus der Verletzung der im Gesetz vorgesehenen Sorgfaltspflichten folgen – eine Auffassung, die bislang von der wohl überwiegenden Lehre abgelehnt wurde. Ein zusätzlicher Nachweis der Widerrechtlichkeit, insbesondere die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts, wäre neben Schaden, Kausalität und Verschulden nicht mehr erforderlich.

Der Entwurf sieht keine Umkehr der Beweislast zugunsten der Geschädigten vor. Dennoch würden zwei Mechanismen die praktische Durchsetzung von Ansprüchen erheblich erleichtern. Erstens soll eine neue Regelung zum anwendbaren Recht eingeführt werden: Für Klagen nach dem NUFG soll zwingend Schweizer Recht gelten, unabhängig davon, wo der Schaden eingetreten ist (neuer Art. 139a des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht, «IPRG»). Gleichzeitig bestimmt Art. 129 IPRG bereits heute die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte am Sitz der Schweizer Muttergesellschaft. Dadurch entstünde eine klare Grundlage dafür, dass Opfer von im Ausland verursachten Schäden Ansprüche vor Schweizer Gerichten nach Schweizer Recht geltend machen können. Zweitens würde Art. 19 NUFG ein Recht auf Offenlegung von Beweismitteln schaffen, ergänzend zu den bestehenden Instrumenten der Schweizerischen Zivilprozessordnung («ZPO»), insbesondere zur vorsorglichen Beweisabnahme nach Art. 158 ZPO. Macht die klagende Partei eine Verletzung von Sorgfaltspflichten, die Notwendigkeit und Erheblichkeit der verlangten Beweismittel glaubhaft, könnte das Gericht die beklagte Schweizer Gesellschaft zur Offenlegung relevanter Unterlagen verpflichten. Dadurch würde die bislang erhebliche Informationsasymmetrie in grenzüberschreitenden Haftungsfällen zwischen den klagenden Geschädigten und den beklagten Unternehmen wesentlich reduziert werden.

Weitere verfahrensrechtliche Besonderheiten wären ein obligatorisches Schlichtungsverfahren vor spezialisierten kantonalen Behörden (neue Art. 212a ff. ZPO), eine einzige kantonale Gerichtsinstanz (neuer Art. 5 Abs. 1 lit. j ZPO) sowie eine Verjährungsfrist von fünf Jahren ab Kenntnis des Schadens und der haftpflichtigen Person (relative Frist) beziehungsweise von maximal zwanzig Jahren vom Tage an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte oder aufhörte (absolute Frist) gemäss Art. 18 NUFG.

Besonders hervorzuheben ist, dass eine Haftung ausdrücklich ausgeschlossen wäre für Schäden, die durch Geschäftspartner – im Gegensatz zu kontrollierten Gesellschaften – verursacht werden. Selbst wenn ein Unternehmen seine Sorgfaltspflichten gegenüber Lieferanten, Vertriebspartnern oder anderen Geschäftspartnern innerhalb der Aktivitätskette verletzt, würde daraus keine zivilrechtliche Haftung nach Art. 16 NUFG entstehen. In solchen Fällen wäre lediglich eine administrative Sanktionierung durch die zuständige Aufsichtsbehörde möglich.

Besondere Aufmerksamkeit verdient auch die Aktivlegitimation. Einzelne Geschädigte könnten Schadenersatzansprüche nach dem NUFG in eigenem Namen vor Schweizer Gerichten geltend machen. NGOs könnten solche Verfahren durch Beweiserhebung, Koordination oder Finanzierung unterstützen. Alternativ könnten Geschädigte ihre Ansprüche an eine NGO abtreten, sodass diese als Zessionarin klagen kann. Betroffene Gemeinschaften könnten ebenfalls klageberechtigt sein, sofern sie partei- und prozessfähig sind sind. Nicht rechtsfähige Gemeinschaften müssten hingegen über eine juristische Person, durch Abtretung einzelner Ansprüche oder mittels freiwilliger Streitgenossenschaft nach Art. 71 ZPO vorgehen. NGOs erhielten jedoch kein ideelles Verbandsbeschwerderecht, um NUFG-Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Eine solche Verbandsbeschwerde wäre nur möglich, wenn ein Bundesgesetz NGOs ausdrücklich dazu ermächtigt. Die egoistische Verbandsbeschwerde nach Art. 89 ZPO ist eng auf den Schutz der Persönlichkeitsrechte von Mitgliedern beschränkt und damit nicht als Instrument für deliktische Schadenersatzforderungen von NGOs zugunsten Nichtmitgliedern ausgestaltet. Aus politischer Sicht hätte der Gesetzesentwurf die Rechtsdurchsetzung weiter stärken können, wenn er eine spezifische Verbandsbeschwerde für das NUFG vorgesehen hätte.

Der Gesetzesentwurf enthält zudem eine Variante 2 für die Haftungsregeln. Diese würde keine eigenständige Haftungsbestimmung schaffen, sondern sich weiterhin auf die bestehenden Art. 41, 55 und 722 OR stützen. Die oben beschriebenen prozessualen Erleichterungen – betreffend anwendbares Recht, Offenlegung von Beweismitteln, Schlichtungsverfahren, einzige kantonale Instanz, Verjährungsfristen sowie Haftungsausschluss für Geschäftspartner – würden jedoch ebenfalls gelten. Diese Variante würde allerdings sowohl für Kläger als auch für Beklagte zu weniger Rechtssicherheit führen, da Umfang und Voraussetzungen der Haftung weiterhin im Einzelfall durch die Gerichte konkretisiert werden müssten.

3. Durchsetzung – Sanktionen von bis zu 3 % des weltweiten Umsatzes

Das NUFG sieht die Schaffung einer neuen Aufsichtsbehörde («RNAB») vor – beziehungsweise eine Erweiterung der heutigen Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde («RAB») –, ausgestattet mit umfassenden Befugnissen zur Durchsetzung des NUFG (Art. 20 ff. NUFG). Dies würde einen Paradigmenwechsel im Schweizer Unternehmensrecht darstellen: Erstmals würde eine staatliche Spezialbehörde die Einhaltung menschenrechtlicher und umweltbezogener Sorgfalts- und Berichterstattungspflichten aktiv überwachen.

Die RNAB würde risikobasierte Prüfungen durchführen und bei Bedarf auch Überprüfungen vor Ort vornehmen können (Art. 23 NUFG). Dritte – darunter NGOs, betroffene Gemeinschaften sowie Einzelpersonen entlang der Aktivitätskette – könnten vertrauliche Meldungen auf mögliche Verstösse gegen das NUFG einreichen (Art. 22 NUFG). Solche Meldungen würden den hinweisgebenden Personen zwar keine Parteistellung oder Verfahrensrechte verleihen, könnten jedoch eine formelle Überprüfung des Unternehmens auslösen.

Stellt die RNAB Verstösse fest, stünde ihr ein umfassender und abgestufter Massnahmenkatalog zur Verfügung (Art. 30 NUFG). Bei geringfügigen Verstössen könnte sie einen Verweis aussprechen. Bei schwerwiegenderen Verletzungen könnte sie das pflichtwidrige Verhalten verbieten und die betroffenen Unternehmen zur Ergreifung von Abhilfemassnahmen sowie zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anweisen – etwa durch die Anordnung, Kinderarbeit einzustellen.

Kommt ein Unternehmen solchen Anordnungen trotz vorgängiger Mahnung, oder in dringenden Fällen auch ohne Mahnung, nicht nach, könnte die RNAB weitergehende Massnahmen ergreifen: Sie könnte die angeordnete Handlung auf Kosten des Unternehmens selbst vornehmen oder vornehmen lassen, die Befugnisse der Gesellschaftsorgane auf eine Drittperson übertragen oder – als letztes Mittel bei schweren oder wiederholten Verstössen – das Unternehmen dazu verpflichten, eine Reorganisation, eine Änderung des Gesellschaftszwecks, eine strategische Neuausrichtung oder sogar die Auflösung kontrollierter Unternehmen, die zu den Pflichtverletzungen beigetragen haben, anzuordnen.

Neben diesen operativen Massnahmen könnte die RNAB eine pekuniäre Verwaltungssanktion von bis zu 3 % des weltweiten Nettoumsatzes verhängen (Art. 31 NUFG). Die Höhe der Sanktion würde sich nach Schwere und Dauer des Verstosses, der finanziellen Situation des Unternehmens sowie dem mutmasslich erzielten Gewinn aus dem pflichtwidrigen Verhalten richten. Zusätzlich könnte die Behörde den Gewinn einziehen, den ein Unternehmen durch die Verletzung seiner Pflichten erzielt hat, soweit dieser nicht bereits als Schadenersatz an Geschädigte bezahlt wurde, und Unternehmen für bis zu fünf Jahre von öffentlichen Beschaffungen auf Bundes-, Kantons- und Gemeindeebene ausschliessen (Art. 30 Abs. 6 und 7 NUFG). Rechtskräftige Entscheide könnten zudem veröffentlicht werden («Naming and Shaming»), wodurch neben finanziellen und operativen Folgen auch erhebliche Reputationsrisiken entstehen würden. Eine Veröffentlichung wäre jedoch auf schwerwiegende Verstösse beschränkt und müsste verhältnismässig sein (Art. 32 NUFG).

Für betroffene Unternehmen würde diese doppelte Durchsetzung – einerseits zivilrechtliche Haftungsklagen von Geschädigten, andererseits administrative Sanktionen durch die RNAB – ein erhebliches Compliance-Risiko auf zwei unterschiedlichen Ebenen schaffen und ein proaktives Risikomanagement erforderlich machen.

4. Auswirkungen auf Unternehmen

Das NUFG befindet sich derzeit noch in der Vernehmlassung. Unternehmen, die potenziell in den Anwendungsbereich fallen, sollten jedoch nicht bis zum Inkrafttreten der endgültigen Version des Gesetzes zuwarten. Die Übergangsbestimmungen sehen zwar vor, dass Unternehmen während des laufenden Geschäftsjahres sowie in den ersten zwei Geschäftsjahren nach Inkrafttreten des NUFG weiterhin den bisherigen Regelungen unterstehen (Art. 45 NUFG). Dieses Zeitfenster sollte jedoch strategisch genutzt werden. Von Vorteil ist, dass Unternehmen, die voraussichtlich unter das NUFG fallen, wahrscheinlich bereits heute der einen oder anderen Berichterstattungs- oder Sorgfaltspflicht unterliegen.

Zunächst müssen Unternehmen prüfen, ob sie überhaupt in den Anwendungsbereich der Sorgfaltspflichten nach dem NUFG fallen. Ist dies der Fall, muss bereits diese Tatsache der RNAB gemeldet werden; eine unterlassene Meldung könnte bereits zu den oben beschriebenen Sanktionen führen.

In einem zweiten Schritt sollten Unternehmen eine Gap-Analyse ihrer bestehenden Due-Diligence-Prozesse im Vergleich zu den neun in Art. 6 NUFG vorgesehenen Pflichten durchführen. Besonderes Augenmerk sollte dabei auf die Ausweitung der Pflichten auf die gesamte Aktivitätskette sowie auf die neuen Sorgfaltspflichten gelegt werden.

Drittens sollten Verwaltungsräte und Mitglieder der Geschäftsleitung frühzeitig die internen Governance-Strukturen vorbereiten, die das Gesetz verlangt. Dazu gehört insbesondere die Verankerung der Strategie zur Erfüllung der Sorgfaltspflichten auf oberster Ebene der Unternehmensführung und des Risikomanagements, die Einführung von Präventions- und Korrekturmassnahmenplänen, die operative Umsetzung von Beschwerdemechanismen und Stakeholder-Prozessen, der Aufbau von Kapazitäten zur Wiedergutmachung sowie die Schaffung angemessener Unterstützungsstrukturen für KMU innerhalb der Aktivitätskette. All diese Elemente müssten ab dem ersten Tag funktionsfähig sein.

Viertens ist eine Überprüfung der Konzernstruktur entscheidend, um jene Gesellschaften zu identifizieren, die als «kontrollierte Unternehmen» gelten, und deren jeweilige Risikopositionen zu beurteilen. Die Abgrenzung zwischen kontrollierten Gesellschaften und blossen Geschäftspartnern bestimmt unmittelbar den Umfang der Haftung der Schweizer Muttergesellschaft. Unternehmen sollten daher sorgfältig analysieren, welche Beziehungen innerhalb ihrer Wertschöpfungskette als Kontrollverhältnisse im Sinne von Art. 963 Abs. 2 OR qualifizieren und welche lediglich Geschäftsbeziehungen darstellen.

Die Umsetzung all dieser Anforderungen auf Unternehmensebene sowie die erweiterten Prüfpflichten dürften zu erheblichen Mehrkosten führen. Hinzu kommt, dass das NUFG vorsieht, die RNAB über Gebühren und möglicherweise jährliche Aufsichtsabgaben zu finanzieren, welche von den Unternehmen im Anwendungsbereich der Sorgfaltspflichten zu tragen wären.

Schliesslich läuft die Vernehmlassungsfrist bis zum 9. Juli 2026. Betroffene Unternehmen sollten diese Frist und die weiteren Entwicklungen im Gesetzgebungsprozess aufmerksam verfolgen.