Abus d’éviction : mise à jour des orientations et préparation de lignes directrices par la Commission européenne

Près de quinze ans après la publication de ses orientations de décembre 2008, la Commission européenne y apporte des modifications pour tenir compte des évolutions dans la jurisprudence en matière d’abus d’éviction. Elle prépare également des lignes directrices dont l’adoption est prévue fin 2025.

Les entreprises en position dominante ont la responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par leur comportement, à une concurrence effective et non faussée, sous peine d’être sanctionnées d’abus de position dominante (art. 102 TFUE). Les orientations de la Commission de 2008 sur les priorités retenues pour poursuivre et sanctionner les abus d’éviction visent à établir un cadre général d’analyse prévisible pour les entreprises. Elles concernent les abus de position dominante dits « d’éviction », qui tendent à renforcer la position de l’acteur dominant en empêchant les concurrents d’entrer ou de se développer sur un marché. Une soixantaine de décisions et arrêts ont été rendus par la Commission, le Tribunal et la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en matière d’abus d’éviction depuis 2008. La Commission a donc mis à jour ses orientations par une communication publiée le 27 mars 2023 et commentée par sa Direction générale de la concurrence (DG COMP) dans un « Policy brief ».

Approche fondée sur les effets

Selon l’approche déjà promue par la Commission dans ses orientations et largement reflétée dans la jurisprudence de l’Union depuis 2008, le comportement d’une entreprise dominante constitue un abus lorsqu’il est susceptible de produire un effet anticoncurrentiel sur le(s) marché(s) concerné(s) par la pratique. La Commission confirme dans sa communication et son « Policy brief  » que les effets anticoncurrentiels considérés dans le cadre de l’analyse d’un abus d’éviction ne peuvent pas être simplement «  hypothétiques  » et doivent au contraire être «  potentiels  », c’est-à-dire « probables » sur le marché concerné. Il n’est toutefois pas exigé que les effets anticoncurrentiels soient réels et constatés à l’égard des entreprises concurrentes ; il suffit que leur survenance soit crédible selon toute vraisemblance. Selon la CJUE, le fait que l’entreprise dominante n’ait pas atteint le résultat escompté par ses pratiques ne saurait en soi écarter la qualification d’abus. Inversement, ce n’est que si la pratique est insusceptible de produire tout effet anticoncurrentiel qu’elle échappe à la qualification d’abus. La ligne de partage avec les anciennes décisions tendant à une interdiction par objet peut dans certains cas s’avérer ténue. L’appréciation d’un abus de position dominante doit enfin s’effectuer in concreto. Ainsi, le tribunal de l’Union a considéré dans l’affaire Google Shopping que la Commission devait tenir compte de « toutes les circonstances pertinentes  » et notamment répondre aux arguments avancés par Google contestant la capacité de son comportement à produire des effets anticoncurrentiels.

Mise à jour des orientations sur les priorités en matière d’abus d’éviction

Les changements apportés aux orientations interviennent dans ce contexte de confirmation et de renforcement de l’approche fondée sur les effets anticoncurrentiels. En premier lieu, la Commission précise que les effets «  d’éviction anticoncurrentielle » ne concernant pas seulement les comportements pouvant conduire à l’exclusion totale de concurrents, mais aussi à ceux susceptibles d’entraver le développement ou maintien du degré de concurrence existant sur le marché. Conformément à la jurisprudence, elle recherchera les comportements pouvant affaiblir une structure concurrentielle effective, même s’ils ne sont pas susceptibles d’exclure ou de marginaliser les concurrents. Les orientations de 2008 conditionnaient par ailleurs l’appréciation d’une éviction anticoncurrentielle à la possibilité, pour l’entreprise en position dominante, d’augmenter ses prix de manière rentable, c’est-àdire à un niveau supérieur au niveau concurrentiel pendant une longue période tout en maintenant ses gains, sans perdre une part substantielle de clients. La communication supprime toute référence à cette notion d’augmentation rentable des prix, en ligne avec la notion précitée d’effet potentiel sur la concurrence. En deuxième lieu, la Commission amende sa grille d’analyse s’agissant des pratiques d’éviction fondées sur les prix, telles que les prix prédateurs ou les pratiques de ciseaux tarifaires. Les orientations de 2008 plaçaient le curseur des priorités sur les pratiques susceptibles de nuire à des concurrents jugés «  aussi efficaces  » que l’entreprise dominante. La Commission souligne toutefois la possibilité d’analyser ces pratiques par référence à des concurrents pas – encore – aussi efficaces. Certains concurrents peuvent en effet ne pas être aussi compétitifs que l’entreprise dominante, au moins à court ou moyen terme, tout en demeurant susceptibles de devenir des concurrents sérieux sur tout ou partie du marché. Dans son «  Policy brief  », la Commission cite l’exemple des marchés numériques sur lesquels les concurrents peuvent proposer des fonctionnalités particulièrement attrayantes pour un groupe spécifique de clients, ce qui leur permettrait de s’implanter de façon plus large sur le marché, en accroissant leur efficacité à un stade ultérieur. La Commission précise également que l’efficacité d’un concurrent ne devrait pas seulement tenir compte des prix pratiqués par les concurrents, mais également du choix, de qualité et/ou du caractère innovant de leurs produits ou services lorsque cela est pertinent, en ligne avec la jurisprudence de l’Union5 . En troisième lieu, la Commission confirme la pertinence du test dit « CEM » en matière de prix prédateurs ou ciseaux tarifaires. Selon celui-ci, un concurrent aussi efficace est présumé ne pas pouvoir concurrencer l’entreprise dominante lorsque celleci pratique des prix inférieurs à ses coûts évitables moyens (CEM)6 . En revanche, ce test est désormais écarté comme inutilement complexe pour l’analyse notamment des rabais d’exclusivité, compte tenu de la forte probabilité d’atteinte à la concurrence par de tels rabais. Selon la Commission, le test CEM doit donc être compris comme un outil parmi d’autres pour l’analyse des effets anticoncurrentiels d’une pratique d’éviction fondée sur les prix. L’ensemble des circonstances d’espèce doit être pris en compte. En quatrième lieu, la Commission distinguera son appréciation des refus de fourniture «  purs et simples » de celle des refus « implicites », ces derniers consistant pour une entreprise dominante à donner accès à son infrastructure tout en soumettant cet accès à des conditions inéquitables. En cas de refus implicite, elle n’aura pas à démontrer que l’accès à l’infrastructure était indispensable au concurrent pour exercer ses activités sur le marché, au sens de la jurisprudence Bronner de la CJCE (1998) sur les infrastructures essentielles. D’autres effets anticoncurrentiels pourront être caractérisés, en ligne avec la jurisprudence récente de la CJUE. Enfin, s’agissant des pratiques de compression de marges («  ciseaux tarifaires  »), la Commission ne limitera plus ses priorités aux pratiques qui concernent un produit ou un service «  indispensable » à l’exercice d’une concurrence efficace sur le marché aval. La compression des marges est en effet une forme indépendante d’abus pour lesquels la condition d’indispensabilité de la jurisprudence Bronner ne s’applique pas, selon la CJUE .

Futures lignes directrices

La Commission souhaite adopter des lignes directrices plus développées que ses orientations actuelles sur ces questions. En même temps qu’elle publiait sa communication le 27  mars 2023, la Commission a lancé un appel à contributions clôturé le 24  avril, invitant les acteurs intéressés à soumettre un retour d’informations sur l’adoption de telles lignes directrices. Un premier projet de lignes directrices devrait être publié par la Commission en milieu d’année 2024, pour une adoption attendue au quatrième trimestre 2025. Les orientations mises à jour de la Commission seront retirées concomitamment. 

Retrouvez également cet article paru dans Option Droit et Affaires le mercredi 7 juin 2023 (sur abonnement).